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如何理解和把握农村土地承包合同中的几个特有要件——农村集体土地承包中相关法律适用问题探讨

本文所说的农村土地承包合同的特有要件，主要是与《中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”）比较而言的。《农村土地承包法》与《合同法》的关系是特殊法与一般法的关系，在调整农村土地承包关系时应优先适用《农村土地承包法》。《农村土地承包法》法中有规定的从其规定，无规定的适用《合同法》的相关规定，此为法理常识。本文的主旨在于如何准确理解《农村土地承包法》中的特有规定，并保证其正确适用。这个问题不仅很关键，而且也非常实际。
　　一、“本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”（以下简称“三分之二以上条件”）应当是农村土地承包合同生效的实体要件。
　　首先，从法理上讲，这是土地所有者的一项权能。
　　集体所有的土地属于本集体经济组织成员所共有，他们对所拥有的土地享有占有、使用、收益、处分的权利。对农村土地承包而言，主要体现对土地使用权的处分和收益方面，应当取得土地所有者的同意。但这个“所有者”是多数个体的组合，在目前农村状况下，要使内部成员或其成员代表百分之百地同意的情形并不多见。因此《农村土地承包法》中规定了“三分之二以上”这个数字标准，是比较科学合理的。但实际中，对这个标准掌握得并不十分严格，有的村委会在发包土地前，没有征得村民们的同意，有的即使征求意见，也未达到“三分之二以上”的要求，有的还自定标准为“半数以上”，甚至法院在裁判时也以此为据，确认合同的效力，这是不妥的。“三分之二以上”就是“三分之二以上”，没有含乎。如果达不到这一标准，实质上也就是侵犯了土地所有者或者说部分法定土地所有者的利益。应认定合同无效。
　　其次，关于“村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表”的范围问题。
　　对于村级集体所有的土地的承包当无疑义，即由村内村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。这里主要说明的是，以村民委员会为发包方来发包村民小组所有的土地问题，笔者认为，这个范围的确定，以该村民小组范围内的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意就可以了，不必扩展到村级范围内。因为一个村的范围内有若干村民小组，该村民小组的土地发包与其他村民小组的村民没有直接的利害关系。如果将其他村民小组的村民也纳入到这个范围里来，不仅使基础数上升，工作量增大，而且更重要的是这些与切身利益无关的村民或村民代表能否很负责任地发表意见，确实是无法把握。弄不好，还会影响和干扰真正拥有土地的村民或村民代表意志的表达，从而侵犯其合法权益。
　　第三，在农村土地承包中，是否满足“三分之二以上条件”，对承包合同的成立与生效的影响。
　　《农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”从本条看，合同的成立和生效是同时的。第十八条第三款、第二十七条第二款、第四十八条第一款分别设定了在不同的三种情形下，要满足“三分之二以上条件”。而成就这个条件的行为都是事先行为，即在合同成立之前。也就是说，这个条件是否成就，同时影响着合同的成立和生效。从合同是成立的角度看，合同成立的要件是当事人的合意。在承包合同签订中，虽然发包方和承包方的意思表示是一致的，但发包方所代表的是集体土地所有者，若不符合“三分之二以上条件”的话，说明土地所有者的意思表示还没有到位，即没有达到法律规定的程度。也属于意思表示有瑕疵，使合同成立的条件不具备。从合同效力角度看，不符合“三分之二以上条件”的，有两种情形可以酙酌。一是按《合同法》第五十二条第（五）款规定的情形，即“违反法律、行政法规的强制性规定”，直接导致合同无效。因为《农村土地承包法》中明确规定了“三分之二以上条件”，不符合这个条件的，即属于违反法律、法规的强行性规定。二是按效力未定合同处理，如果在合同签订后，得到了村民会议三分之二以上村民或三分之二以上村民代表的追认，合同有效，否则，合同无效。笔者以为，上述两种情形，在不同的情况下，特别是承包行为在不同的“时空”状态下，有分别适用的必要。但总体上看，应该以前者为一般规定，也是原则性规定。特别是对《农村土地承包法》实施之后所发生的承包关系，应该不折不扣地满足“三分之二以上条件”这个要件。而后者应该作为前者的一种例外。主要适用于《农村土地承包法》实施以前所发生的承包关系。在我地，大范围的农村集体土地承包工作在《农村土地承包法》实施之前大都结束，当时虽也有相应的规定，但执行得并不是很规范的。不符合“三分之二以上条件”的情形不在少数，尤其是将农村集体土地向本集体经济组织以外的单位或个人承包时更是如此。但大都相安无事，这就可以视为事后的追认。有的是事后得到了“村民会议三分之二以上村民或三分之二以上村民代表”的明确认可；有的则是通过做思想工作，达到了“三分之二以上条件”；有的则是以实际履行行为——交付土地使用权——这一默示方式的追认。所以，对这种例外情形的认定，有利于减少纠纷，稳定承包关系。
　　在承包合同发生争议时，通常是通过确认合同是否有效的途径来解决合同纠纷。实践中，因不符合“三分之二以上条件”而导致合同无效的责任多数在发包方。所产生的利益之争却不仅仅在双方当事人之间，而常常体现了三方利益之争，即合同双方当事人之争和集体土地所有者（村民小组或部分村民）与当事人一方或双方之争。这一点也正是基于集体土地所有权的性质所产生的。对双方当事人来讲，主要是因为缔约过失而导致合同无效，符合《合同法》第四十二条第（三）款规定的情形，过错方要承担缔约责任。从集体土地所有者来讲，主要是以不符合“三分之二以上条件”为由，主张合同无效。
　　二、有两种农村土地承包合同须经过审批作为其生效的程序要件
　　《农村土地承包法》第二十七条第二款、第四十八条第一款规定了有两种承包合同必须报经批准后方能生效。一是在承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的；二是将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的。但笔者认为也有例外情形存在，一是对《农村土地承包法》实施以前形成的承包合同，并已实际履行的，虽未经批准但不能视为其无效。在农村土地承包上，有一个历史上的延续，诸如以前实行过的“草畜双承包”、“小流域治理承包”以及“五荒（荒山、荒坡、荒沟、荒滩、荒沙。下同）拍卖”等，其符合上述两种情形的也很多。按《农村土地承包法》第六十二条的规定，应继续受到保护。对该部分承包合同，可以不经补批程序，直接认定其有效。二是在《农村土地承包法》实施后形成的上述两种承包合同，在承包期限内，进行补批的，也应予认可。根据当时农村牧区的实际情况，有相当一部分土地承包合同没有达到手续完备的程度，特别是缺乏程序要件的情形颇多，因此允许其补批还是比较客观的。三是即使处于争议中的承包合同，在一审法庭辩论终结前，当事人获取批准手续的，也应认定为有效，此条即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（一）第九条的适用。
　　三、以书面合同作为承包合同生效的形式要件
　　以书面形式确认农村集体土地承包关系是十分必要的，它对于明确当事人的权利义务、减少纠纷、妥善解决纠纷、维护当事人的合法权益具有重要的意义。《农村土地承包法》第二十一条作了明确规定。但在实际中，在农村土地承包当时，真正签订书面土地承包合同的并不多，特别是农村集体经济组织内部成员的承包更是如此。虽然欠缺这个形式要件，但大多都在实际履行中。以行为表明其承包合同已经生效，应予认定。当然也可以补签。事实上，在我地的农村土地承包合同，特别是农村集体经济组织内部的土地承包合同，几乎都是以后补签的。总之以实际履行的行为对合同效力的影响应该是受到认可和保护的。

一、本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

二、通过招标竞价更显公平。

您好，农民集体所有土地发包方的确定有二种情况：1、农民集体所有的土地（即村级所有的土地）依法属于村农民的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。组级所有的土地，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。2、村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权，许多小组没有集体经济组织或者集体经济组织不健全，并且村民小组也不具备发包的条件，或者由其发包不方便，可由村集体经济组织或者村民委员会代为发包，但并不能因此改变所有权关系的范围，如不能将各村民小组的土地混在一起发包，也不能将各村民小组的土地作为村里的土地发包等。